lunes, 9 de julio de 2012

Las tres fuentes del derecho (Parte I): Ley Estatal y Ley Social.


¿Esta mal robar? La respuesta es sí. ¿Por qué?, la mayoría de la gente diría "porque es delito", y si les preguntamos ¿por qué es delito? probablemente te respondan "pues porque... porque esta mal...".
Demos un paso atrás. Aceptemos que robar está mal porque es delito. Supongamos que un día el Partido Feminazi consigue mayoría en el congreso y decide en nombre de la igualdad de genero penalizar el uso de pantalones, permitiéndonos a los hombres solamente salir a la calle en falda o en calzoncillos, lo que consideremos mejor. ¿Estaría mal salir con pantalones desde ese momento? Probablemente el lector haya respondido que no, que no estaría mal seguir usando pantalones aunque las inteligentísimas legisladoras hubieran decidido penalizarlo. Nos meteríamos en un buen lío con la autoridad, indudablemente, pero si vieramos que otra persona decidiera quebrantar la ley y salir a la calle con los pantalones bien puestos, ¿reprobaríamos su actitud? Probablemente no. Por lo tanto, debemos aceptar que no es lo mismo decir "esto es legal", que decir "esto está bien", y del mismo modo, no es lo mismo decir "esto es ilegal", que decir "esto está mal".

Si me lo permite, compliquemos aún más la situación y supongamos que existe un poblado en algún lugar del basto territorio nacional donde los usos y costumbres son esencialmente distintos a los nuestros y tanto hombres como mujeres tienen la tradición milenaria de vestir faldas. Más aún, el vestir con pantalones no solo esta en desuso, sino que es castigado por la comunidad (por ejemplo, imponiendole al trasngresor una multa de dos gallinas que debe entregar al anciano del pueblo). En ese caso, la ley aprobada por el Partido Feminazi, ¿seguiría siendo una ley mala para ese poblado?

A estas alturas el lector quizá esté dispuesto (si no lo estaba ya desde antes) a aceptar que no es lo mismo "legal" que "bueno" (y que incluso hay leyes que pueden ser consideradas "buenas" por unos y "malas" por otros), y eso nos mete en otro aprieto, porque se supone que las leyes están para castigar las cosas "malas", y premiar o permitir las cosas "buenas". Y si la ley por sí sola no puede responder a la pregunta "¿esto esta bien o está mal?", entonces, ¿cual es el criterio para aprobar leyes? ¿que es lo que hace aceptables ciertas leyes e inaceptables otras? ¿como ciudadano común tenemos derecho a transgredir leyes injustas? ¿o debemos acatar las leyes aunque las consideremos injustas, y tener confianza en que los legisladores no harán leyes estúpidas?

La respuesta está en las fuentes del derecho, esto es, distintos puntos de vista que dan origen y justificación a las leyes. De manera resumida, podríamos hablar de tres:

- Derecho Positivo (Ley Estatal): La ley la hace el Estado para mantener su salud. Toda ley que aprueba el Estado siguiendo los protocolos requeridos es válida por sí misma. Dicha ley puede ser modificada a placer por las personas adecuadas (legisladores).

- Derecho Consuetudinario (Ley Social): La ley es creada por la sociedad, y no puede ser alterada de manera artificial. La ley evoluciona junto con los usos y costumbres de la sociedad en la que existe, y por lo tanto, solamente puede modificarla toda la sociedad en su conjunto mediante el cambio natural en sus costumbres.

- Derecho Iusnaturalista (Ley Natural): La naturaleza impone al ser humano un único conjunto posible de leyes para que éste pueda vivir como ser racional en sociedad, es decir, existe una ley que es anterior al hombre y que éste debe respetar para poder vivir como tal. Dicha ley no admite modificaciones.

(para no oírnos mamones, refirámonos a los tres anteriores como Ley Estatal, Ley Social y Ley Natural, respectivamente)

La mayoría de la gente solo ha oído de las dos primeras, y de hecho, no tendría problemas en localizar en donde se ha aplicado Ley Estatal (Derecho Positivo) y dónde Ley Social (Derecho Consuetudinario). En efecto, las legisladoras del Partido Feminazi han hecho uso de la Ley Estatal para aprobar y dar validez a una ley que, evidentemente, ellas consideran justa simplemente porque ha sido aprobada mediante el protocolo requerido por el aparato estatal para aprobar leyes. Recordemos que en el positivismo jurídico la regla es simple: "si lo puedes aprobar, lo puedes aplicar", o lo que es lo mismo, si la ley dice que algo es malo, automáticamente se vuelve malo. Es decir, en la Ley Estatal, la fuente de derecho es el legislador.

Por otro lado, podemos reconocer la Ley Social en la comunidad de costumbres pintorescas. En dicha comunidad, existe una ley no escrita que pena el uso de pantalones, y dicha ley es anterior a la legislación estatal. No ha sido trabajo de "legisladores", pues esa ley fue creada por la comunidad a lo largo del tiempo. Por lo tanto, en la Ley Social, la fuente del derecho es la costumbre.

En la medida de lo posible, la Ley Estatal suele intentar adaptarse a la Ley Social, esto es, que si la sociedad acostumbra no trabajar los domingos, los legisladores intentarán hacer leyes que penalicen el trabajo los domingos (por ejemplo, cobrando un impuesto extra por las compras y las ventas en dicho día, o de plano prohibiendo actividad comercial los domingos). Pero habrá ocasiones en que la sociedad no genere Ley Social a la misma rapidez que requieren los iluminados legisladores. Tengamos en cuenta que una ley social tarda varias generaciones en asentarse, por lo tanto, ante el surgimiento de una nueva idea o producto (por ejemplo, una bomba nuclear) los legisladores pueden considerar que no es buena idea esperar a que la sociedad se forme una costumbre, y que la mejor opción es legislar desde ya.

Tanto la Ley Estatal como la Ley Social tienen cierto sentido, el problema es que no será raro ver que ambas se contradigan, y lo que es peor, decantarnos por una sola de los dos puede traer más problemas que soluciones. Después de todo, realmente hay cosas que no pueden esperar, como por ejemplo, las armas nucleares, lo que hace difícil quedarnos solo con Ley Social, y tampoco es buena idea dejar que los legisladores en su infinita sabiduría decidan lo que es bueno y malo, porque lo más probable es que si nos quedamos solo con Ley Estatal, terminemos viviendo como esclavos en una dictadura.

¿Que hay del Derecho Iusnaturalista (Ley Natural)? No, no tiene nada que ver con las leyes de la física. En un primer momento puede sonar raro que la naturaleza legisle, y que haya leyes anteriores al hombre, pues es precisamente el hombre el que inventó el concepto de derecho. Pero si se encuentra muy confundido no se preocupe, que de la Ley Natural hablaremos en la siguiente entrada.

Continuará...


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